L'agrément préalable du Comité des Établissements de Crédit

 

Les litiges concernent surtout les banques de l'union européenne pour les prêts d'avant 1993

 

Une loi du 24 janvier 1984 régit l'activité des établissements de crédit (environ 1500 en France) et a réorganisé le système financier. Son article 15 prévoit un agrément préalable délivré par le Comité des Établissements de Crédit pour exercer l'activité bancaire. 

Cette loi a été progressivement modifiée pour intégrer les directives européennes successives. Les règles qui régissent l'activité bancaire en Europe, résultent de l'adoption d'un grand nombre de directives notamment concernant la liberté d'établissement, la libre prestation de service, l'harmonisation de l'accès et l'exercice de la profession bancaire.  

La réglementation bancaire et financière : source Banque de France

 

Le contexte

En amont de l'application des dispositions européennes, il ne faut pas perdre de vue le caractère international des contrats de prêts et des garanties passées avec la banque étrangère.

La loi applicable au contrat de prêt est celle librement choisie par les parties ou à défaut, celle de l'application des accords internationaux (Convention de Bruxelles de 1968, puis convention de Rome de 1980 pour l'Union européenne ou Convention de Lugano de 1988 pour les états de l'AELE qui retiennent non pas lieu du contrat mais celui de l'obligation).

Par contre la Loi applicable aux garanties est celle du pays où elles s'exercent.

 
Une banque de Genève (hors UE), par acte sous seing privé, avait consenti un prêt à une entreprise française et pris des garanties hypothécaires. Puis l'acte à été réitéré chez un notaire en France. La banque impayée avait entamé l'exécution de l'hypothèque.
La Cour de Cassation (19 mai 1999) a reconnu la Loi étrangère applicable au contrat de prêt du fait du lieu de signature du contrat et la Loi française applicable à l'hypothèque (loi du lieu de situation de l'immeuble).
Le prêt est un contrat soumis à l'autonomie conformément à la Convention de Rome de 1980, a défaut de désignation par les parties de la Loi applicable, s'appliquent successivement la Loi du pays qui présente les liens les plus étroits avec le contrat, la notion de "prestation caractéristique" dans le cas ci-dessus la Loi en vigueur à Genève là où les fonds ont été débloqués.

Mais parfois, surtout pour de l'immobilier, les banques étrangères font référence dans leur offre et dans le contrat initial à la Loi de 1966 pour le TEG, la Loi de 1979 sur la protection des emprunteurs immobiliers. Ces références à la Loi française en feraient la Loi des parties. 

Il est à noter que dans l'UE, seule la Loi belge serait plus protectrice des emprunteurs que la Loi française.

 

Établissements français ou hors Union européenne

A défaut d'agrément, il pourrait s'agir de l'exercice illégal de la profession de banquier dont résulte une nullité d'ordre public.  

 

Établissements de l'Union européenne

Selon la date du financement, il convient de voir la législation française et l'application des différentes directives européennes successives. Avec la seconde directive européenne de 1989 applicable début 1993, aucun agrément français n'est requis. Ainsi, tout établissement de crédit, agréé dans l'un des états membres de l'Union européenne, peut exercer ses activités dans un autre état membre, notamment en France depuis 1993 :

soit en y établissant une succursale (libre établissement), il doit alors le notifier à l'autorité compétente de son état d'origine qui en avise l'état d'accueil. Ce dernier dispose de 2 mois pour organiser la surveillance de la succursale et indiquer les conditions dans lesquelles les activités peuvent être exercées sur le territoire. La succursale est tenue de respecter la réglementation du pays d'accueil,
soit en opérant, directement depuis son pays d'origine (libre prestation de service). L'établissement qui désire fournir pour la première fois des prestations de service dans un autre état, à titre occasionnel et sans s'y installer, doit notifier à l'autorité compétente de l'état d'origine celles des activités qu'il désire exercer.

Réglementation de l'Union européenne sur l'activité des établissements de crédit
source Union européenne
source Banque de France

 

Les litiges concernent surtout les banques de l'union européenne pour les prêts d'avant 1993

La L P.S (libre prestation de services), avant la deuxième directive bancaire applicable au 1er janvier 93, était confronté à une protection de l'intérêt général français. En attendant l'harmonisation des règles prudentielles bancaires, la loi de 84 prévoyait un agrément préalable.

Avant cette seconde directive, les juges français de première instance et d'appels ont été souvent défavorables aux emprunteurs en difficulté, pour des motifs divers peu probants, prétextant soit un lieu de signature d'actes à l'étranger (sauf référence à la Loi française selon le choix des parties), un agrément non nécessaire vu l'absence d'établissement étranger en France, une activité de prêt non habituel en France (sauf démonstration de l'emprunteur : ce qui était impossible à cause du secret bancaire!), …etc, tout cela très protecteur pour les banques étrangères.

Ceci apparaît d'autant plus incompréhensible, que des banques étrangères ne satisfaisaient parfois même pas aux conditions libéralisées depuis 1993.

Mais les affaires arrivant maintenant en cassation, cette fois ci, les juges ont pris conscience de la complexité du problème. Aussi, la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation a décidé le 13 juin 1995 qu'il y avait un problème sérieux. C'est pourquoi elle a questionné directement la Cour de justice de la communauté européenne (CJDE).

Celle-ci a répondu par un arrêt du 9 juillet 1997 dont il apparaît que la règle générale de la première directive communautaire pose certes le principe de l'inutilité d'un agrément français. Mais, la CJCE confirme des possibilités d'exceptions que fait sienne la Cour de Cassation depuis octobre 1998.

Ainsi, selon la Cour de cassation, une nullité d'ordre public est applicable aux financements effectués jusqu'à fin 1992 pour tous les prêts des banques de l'Union européenne qui n'auraient pas obtenu d'agrément français de l'article 15 de la Loi bancaire avant ses financements en France.

S'agissant d'une nullité d'ordre public, le prêt doit être annulé. L'emprunteur ne doit rembourser que le principal et les intérêts déjà versés s'imputent sur ce principal. Les frais (banque, notaire, intermédiaires) peuvent également être remboursés.

Pourtant, malgré cette clarification encore récente de la Cour de cassation, de trop nombreux tribunaux et même certaines Cours d'appel refusent cette interprétation de la Cour de cassation et déboutent les victimes des financements par les banques étrangères généralement au motif que la protection, vis à vis des risque que pourraient faire courir le banques, ne concernerait que les déposants et pas les emprunteurs, que la signature et la prestation du service serait faite à l'étranger, voir que le droit applicable serait le droit du pays du banquier, ...

Encore dans une affaire que nous avions fait relancer en 1996 pour un financement des années 1990 par une banque belge, il a fallut aller jusqu'à la Cour d'appel de Bordeaux en 2003 pour voir prononcée la nullité du prêt avec restitution de la propriété familiale adjugée à la banque à vil prix en 1995 ou à en payer le prix à dire d'expert.

A noter que viole l'art.2262 du Code civil, le Tribunal qui pour annuler un prêt hypothécaire, retient qu'aux termes de l'art. 1304 du Code civil, l'action en nullité d'une convention dure 5ans, sauf si elle est limitée à un moindre temps et que l'acte de prêt dont la nullité est invoquée ayant été signé plus de 5 ans avant la demande de nullité formée par les emprunteurs, celle–ci doit être déclarée irrecevable.

D'autres litiges pourraient surgir avec la seconde directive

Les banques sans représentation officielle en France ne peuvent se réclamer que de la LPS. Si la prestation caractéristique (au sens des conventions internationales) est bien située dans le pays étranger qui délivre les fonds, une récente cassation considère que la mise à disposition de fonds (prêt) ne constitue pas une prestation de service au sens de l'article 46 du NCPC conformément à la Convention de Bruxelles qui, en matière contractuelle, donne compétence au lieu où l'obligation doit être exécutée (Cass. Com., 9 mai 1999).

Il s'agirait de faire bénéficier l'emprunteur français de la protection de la Loi française.

Comportement fautif
L'exercice de la profession de banquier est soumis à une réglementation et un encadrement assez strict afin de protéger l'intérêt général.
A défaut de disposer de l'agrément français (art. 15 de la Loi bancaire) ou de son équivalence notamment européenne le prêt serait nul et il s'agit d'une nullité d'ordre public.

Résultat attendu 
La nullité de l'acte de prêt replace les parties en l'état où elles se trouvaient juste avant le prêt. Ainsi, l'emprunteur ne doit rembourser que le principal à la banque qui elle-même devra restituer toutes les sommes excédentaires qu'elle aurait perçues. Généralement, le notaire et un éventuel courtiers sont également condamnés à rembourser les sommes perçues.
Dans le cas particulier, où serait intervenue une adjudication sur saisie immobilière, la banque devra également réparer.

 

La banque est un partenaire incontournable qui doit être agrée préalablement à l'exercice de son métier

 

Dernière mise à jour : 18 February 2004 .

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